אחד השלבים החשובים בהליך המכרזי הינו שלב השלמות המסמכים - שלב זה עשוי להיות בעל השפעה דרמטית על תוצאות המכרז, לקבוע את גורלן של הצעות, לשבט או לחסד ולהוות תפקיד משמעותי ביכולתה של הרשות לקבל ההצעות הטובות ביותר עבורה.

במאמר זה ננסה לשרטט את הכללים ביחס למסגרת הראויה לביצוע הליך השלמת המסמכים. כבר בפתח הדברים יאמר, כי מדובר במלאכה לא פשוטה כלל וכלל - הביטויים השגורים בפסיקה לעניין זה כגון "מסמכים דקלרטיביים" "קניית יתרון בלתי הוגן" ו-"שיפור הצעה" , אמנם יוצקים תוכן וגבולות מסוימים לשאלת תקינותה של השלמת המסמכים, אולם כפי שניווכח המציאות הינה מורכבת הרבה יותר ומאתגרת את עורך המכרז "לשבץ" את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ביחס לכללים האמורים.

​

המסגרת הנורמטיבית

כידוע, פסיקות בתי המשפט לאורך השנים הרחיבו את סמכויותיו של עורך המכרז לקבל השלמות מסמכים ופרטים ביחס לעמידתן של הצעות בתנאי הסף, גם לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, זאת על מנת לקדם את ערך התחרות וכדי למנוע פסילתן של הצעות ראויות בשל משגים טכניים של המציע או של עורך המכרז.

בהתאם לתקנות[1] עורך המכרז מוסמך לבצע הליך של בירור פרטים ביחס להצעה שהוגשה למכרז. אף שהוראות התקנות מתייחסות לבירור פרטים בלבד, הרי שפסיקת בית המשפט הרחיבה את סמכותה של הרשות גם לקבלת השלמת מסמכים או נתונים שלא נכללו בהצעה מלכתחילה ובלבד שנכללה הוראה מתאימה במסמכי המכרז (ראה בעת"מ (ת"א) 2074/05 רב נוי חברה לטיפול ואחזקת גנים בע"מ נ' עירית ת"א יפו, פסקאות 21 - 23 לפסק הדין).

יצוין, כי על אף שהתקנות מתייחסות לבירור פרטים ביחס לכל מרכיבי ההצעה, הרי שפסיקות בית המשפט מצאו לנכון להבחין בין מסמכים הנחוצים להוכחת העמידה בתנאי הסף לבין מסמכים אחרים, הנוגעים למשל לניקוד ההצעה. בעוד שאין חולק ביחס לסמכות הרחבה של הרשות להשלמת מסמכים ביחס לתנאי הסף, בהיותם "כרטיס הכניסה" להליך המכרזי, הרי שבעניינם של מסמכים הנוגעים לניקוד ההצעה נשמעו לא אחת דעות המבקשות לצמצם את האפשרות לקבלת השלמת מסמכים ונתונים לאחר הגשת ההצעה (ראה למשל,  עת"מ (י-ם) 34786-05-18 בן ציון כרמל הנדסה בע"מ נ' וועדת המכרזים הבינמשרדית לבקרה על פרויקטים תחבורתיים, פסקאות 47 ו-53 (פורסם בנבו, 12.8.2018) (להלן: "עניין בן ציון כרמל הנדסה").

​

ההבחנה בין מסמכים דקלרטיביים למסמכים יוצרים

על אף האמור, הליך השלמת המסמכים הינו במהותו "נטע זר" בהליך המכרזי, שהרי הכללים הבסיסיים בדיני המכרזים הינם כי יש לקיים שוויון בין המציעים וכפועל יוצא מכך אין להקל בדרישות תנאי הסף, בהן יש לעמוד במועד האחרון להגשת הצעות.

ואכן, על מנת למנוע מצב של תמרון פסול לאחר הגשת ההצעות, שרטטה הפסיקה קו המבחין בין התרת השלמת מסמכים דקלרטיביים, המעידים על מצב קיים, לבין האיסור על השלמת מסמכים קונסטיטוטיביים, היוצרים מצב קיים. כך למשל נפסק בעניין קופי טיים כי ניתן היה לאפשר למציעה להשלים אישור לימודים של עובדת שנכללה בהצעתה, שכן אין ספק כי האישור מעיד על מצב קיים במועד הגשת ההצעה ואינו יוצר מציאות לאחר מועד ההגשה (ראה עת"מ (ת"א) 63659-07-17 קופי סנטר רמת אביב בע"מ נ' אוניברסיטת תל אביב, פסקה 33):

"בענייננו, וועדת המכרזים לא מצאה באי צירוף אישור הלימודים של העובדת אריקה שפיגל משום פגם מהותי, אלא סברה כי מדובר בפגם טכני, שניתן לתקנו בדיעבד. מסקנה זו בדין יסודה, שכן האישור שהוצג בדיעבד היה בעל אופי דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי (ר' דיון באבחנה בין סוגי המסמכים בש' הרציג, "דיני מכרזים", כרך ראשון, בעמ' 73-74 (2010)). במובן זה, האישור שצורף בדיעבד נועד לאמת מציאות קיימת - היותה של אריקה שפיגל בעלת הכשרה כגרפיקאית – ולא ליצור מציאות חדשה. לא היתה בכך פגיעה בעקרון השוויון כלפי יתר המציעים, לרבות העותרת, משום שצירוף האישור לא היה תנאי סף במכרז, להבדיל מקיומה של ההכשרה המקצועית עצמה. האישור רק העיד על כשירות שהיתה קיימת עובר להגשת ההצעה, ולא הוא שיצר אותה. המקרה שבפנינו שונה מעניין אסום, שם קבע בית המשפט העליון כי המציע לא עמד בתנאי סף משלא החזיק במועד הגשת ההצעות באישור קבלן כנדרש, וכי אישור שניתן לו לאחר מועד הגשת ההצעות אינו מרפא פגם מהותי זה. בענייננו, האישור הפורמלי בדבר השכלתה של העובדת נועד רק להוכיח את המצב העובדתי שהיה כבר קיים במועד הגשת ההצעות, ועל כן אין בכך כדי להוות פגם מהותי היורד לשורשו של המכרז. אשר על כן, מדובר בפגם טכני שהאוניברסיטה הייתה רשאית לאפשר לאליניר לתקנו".

אולם, מלאכת ההבחנה בין מסמכים דקלרטיביים למסמכים יוצרים אינה עניין של מה בכך. כפי שיפורט להלן, ההכרעה האם מדובר במסמך דקלרטיבי ואם לאו קשורה גם בנסיבותיו של כל מקרה והשפעת השלמת המסמכים על השוויון בין המציעים.

כך למשל, כך למשל אפשרו בתי המשפט בשורה של פסקי דין להשלים מסמכים שלא נכללו בהצעה במקור.

בעת"מ 1292/02 דשא איכות הסביבה בע"מ נ' עיריית פתח תקוה (פורסם בנבו, 1.10.2002), קיבל בית המשפט את החלטת ועדת המכרזים של עיריית פתח תקוה לקבל, לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, השלמה של תצהיר המוכיח כי ברשות המציעה 100 מכולות, כדרישת תנאי הסף. הרציונל שהנחה את בית המשפט בעניין זה, היה כי אין חולק כי במועד האחרון להגשת הצעות היו ברשותה של המציעה כמות מכולות כנדרש ועל כן מהותית היא עמדה בתנאי הסף. התצהיר אשר צורף לאחר הגשת ההצעות היווה אישור בדיעבד למצב קיים, אך לא שינה לטובה את מצבה של המציעה.

בהקשר זה, חשוב לעמוד על אבחנה נוספת שעורכים בתי המשפט, לפיה יש להבחין בין דרישות תנאי הסף לבין המסמכים הנדרשים לצורך הוכחתו (ראה עניין בן ציון כרמל הנדסה, פסקה 45 לפסק הדין):

"עם זאת, יש לערוך הבחנה בין אי עמידה בתנאי הסף לבין אי צירוף של המסמכים המיועדים להוכחת העמידה בתנאי. מקום בו מדובר בתיקון שהוא בגדר השלמה של מסמך שמטרתו להצביע על עמידה בדרישת הסף ושאי צירופו מלכתחילה אינו נגוע בחוסר תום לב, וכי אין במתן ההזדמנות לתקן כדי לפגוע בשוויון, ניתן במקרים המתאימים לאפשר את תיקון ההצעה ואת צירוף אותו מסמך חסר כתיקון פגם טכני שניתן לתקנו".

עוד נקבע בעניין בן ציון כרמל הנדסה הנזכר לעיל, כי החלטת ועדת המכרזים, לאפשר למציעים להשלים פרויקטים נוספים ביחס לניסיון מנהלי הפרויקט המוצעים על ידם, הינה החלטה סבירה.

כך גם בעת"מ (חי') 61131-10-10‏ ‏ ‏Ltd Hitachi Power Systems America‏ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.2.2011) (להלן: "עניין היטאצ'י") נקבע כי יש לקבל את החלטת ועדת המכרזים לאשר הוספת פרויקטים נוספים לצורך הוכחת עמידת ההצעה בתנאי הסף. החלטה זו התבססה על כך שנכללה הוראה מתאימה במסמכי המכרז וכי עורך המכרז נהג בעניין זה בשוויון בין המציעים.

יצוין, כי בעניין היטאצ'י הנ"ל עמד בית המשפט על כך שהשלמת המסמכים לא פגעה בשוויון ולא העניקה יתרון למי מהמציעים (ראה בעניין זה פסקה 55 לעניין היטאצ'י הנזכר לעיל):

"לעיתים יתכן כי מציע סבור בטעות (או ברשלנות) כי הצעתו כוללת את כל הנתונים, למרות שבהישג ידו נתונים נוספים לביסוס ניסיונו אותם הוא לא חושף ולא מצרף להצעתו. אין כל פגיעה בדיני המכרזים או בשיוויון עם יתאפשר לאותו מציע להשלים את המסמכים והנתונים המשקפים את ניסיונו כפי שהיה נכון למועד האחרון להגיש הצעות".

לעומת זאת, בעת"מ (מרכז) 39471-03-22 א.א. יבוא ושיווק בע"מ נ' הרשות הארצית לכבאות והצלה, קבע בית המשפט כי אין להשלים הגשת דוגמה של מערכות המציע לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף. בעניין זה עמד בית המשפט על כך, שאף שעל פניו ניתן היה לבצע את השלמת המסמכים, הרי שאין לאשר בשל המועד בו בוצעה השלמת מסמכים כאמור - זאת, כיוון שהשלמת המסמכים בוצעה לאחר פתיחת הצעות המחיר, במכרז אשר הוגדר כמכרז דו שלבי.

בעת"מ (ת"א) 18037-06-21 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ, החליט בית המשפט שלא לאשר החלפת ניסיון של מציע, לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף, אף כי אין חולק כי מדובר בניסיון שנצבר על ידו, טרם המועד האחרון להגשת הצעות. בפסק דין מפורט עמד בית המשפט על הנסיבות שהביאו אותו לפסול את השלמת המסמכים: ראשית, גם במקרה זה התבצעה השלמת המסמכים לאחר פתיחת מעטפות הצעת המחיר. על כן, הביע בית המשפט החשש כי בשלב זה ייטו גורמי המקצוע לפרשנות רחבה של תנאי הסף לטובת מי שהצעתו זולה יותר. שנית, הוראות המכרז נשוא עניין דגון קבעו כי לצורך הוכחת הניסיון יש להגיש פרויקט אחד בלבד - מכאן, שהשלמת פרויקט חלופי על ידי מי מהמצעים, פוגעת למעשה בשוויון בין המציעים, כאשר היא מאפשר לאותו מציע להגיש למעשה שני פרויקטים, בניגוד להוראות המכרז. שלישית, מדובר למעשה בשינוי ושיפור ההצעה שהוגשה במקור, זאת כיוון שאין מדובר בהשלמת פרטים ומסמכים ביחס לניסיון הנזכר בהצעה, אלא בהצגת ניסיון חדש לגמרי.

​

מסקנות

מן האמור לעיל עולה כי קיים קושי רב להבדיל בפועל בין מסמכים דקלרטיביים למסמכים יוצרים - למעשה ניתן להבחין בפסיקות שונות בנסיבות דומות - למשל השלמת ניסיון שהותרה בעניין היטאצ'י לעומת השלמה דומה שנאסרה בעניין דגון. עם זאת, ניתן ללמוד על מספר כללי ומבחני משנה לעניין זה:

ראשית, הבסיס לסוגיית השלמת המסמכים יהיה לעולם בהוראות המכרז - על כן, על עורך המכרז לנסח מראש את התנאים הרלוונטיים לסוגיית השלמת המסמכים באופן ההולם את גישתו ומטרותיו לעניין זה. אין הדבר אומר כי יש בהכרח לנסח הוראות מרחיבות - יש לזכור כי ניסוח הוראות מרחיבות מדי עשוי לחייב את עורך המכרז לאפשר השלמות מסמכים גם מקום שבו הוא מבקש להיות דווקני עם המציעים. כמו כן, יש לזכור כי הוראות המכרז אמנם קובעות את כללי המשחק עבור המציעים, אולם הן במידה רבה גם קובעות את גבולות האסור והמותר ביחס לגורמי המקצוע העוסקים במכרז מטעם עורך המכרז - יש לזכור כי הוראות מרחיבות מדי עשויות להיות מנוצלות בצורה שגויה ותוך פגיעה בשוויון (אף אם הדבר נעשה בתום לב).

שנית, יש לוודא כי השלמת המסמכים אינה מעניקה יתרון בלתי הוגן למי מהמשתתפים - בעניין זה נראה כי ככל שההשלמה תהיה בעלת אופי טכני יותר וככל שאין בה כדי לשנות בהיבט המהותי מהמצב הקיים ערב הגשת ההצעות למכרז, כך ניטה לאשר את השלמת המסמכים.

שלישית,  מועד ההשלמה - כפי שפורט לעיל, ככל שיתקדם ההליך המכרזי, כך הנטייה תהיה שלא לקבל השלמות נוספות. לעניין זה חשוב להדגיש כי מועד החשיפה להצעות המחיר היווה קו גבול לעניין זה במספר פסיקות של בית המשפט, ודאי כאשר דובר במכרז דו שלבי.

רביעית, יש לבחון את מידת הקשר בין ההשלמה המבוקשת להצעה המקורית - ככל שלמסמך או הנתון אותם מבקשים להשלים יש אחיזה במסמכי ההצעה המקורית, ניטה לאשר את השלמתו. אולם, במקרים בהם ההשלמה המבוקשת הינה של פרט חדש לגמרי, ונראה כי יש בכך משום תיקון ושיפור של ההצעה המקורית, הנטייה תהיה שלא לאפשר השלמה כאמור.

יש לציין גם, כי בפסקי הדין שאוזכרו לעיל גם ניתנה חשיבות לסוגיית תום הלב של המציע, ונקבע כי השלמת מסמכים תינתן מקום שבו הפגם נעשה על ידי המציע בתום לב, ולא על מנת לקנות יתרון בלתי הוגן על מתחריו.

 

[1] תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993; תקנה 19(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח - 1987; סעיף 19(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות תשי"א - 1950.

​